miércoles, 22 de febrero de 2012

¿Cómo funciona el régimen de los descansos diarios por lactancia?

Cuando una trabajadora tiene un hijo durante la relación de trabajo, esta situación está especialmente regulada por la norma laboral que acentúa la protección de la mujer trabajadora.
La ley establece una licencia por maternidad, que en realidad es un período de prohibición del trabajo de la mujer durante cierto lapso (45 días antes y 45 días después del parto) en que su salario es sustituido por una prestación de la seguridad social (asignación por maternidad).
También dispuso la operatividad de una presunción del despido por causa de embarazo o maternidad, cuando la trabajadora haya sido despedida sin causa dentro de un plazo que la ley fija en 7 meses y medio anteriores o posteriores a la fecha de parto y que tiene por efecto una indemnización especial que se agrega a la indemnización por despido (LCT, artículos 178 y 182).

Asimismo, contempla descansos diarios para que la mujer pueda amamantar a su hijo.
La ley establece que "toda trabajadora, madre de lactante, podrá disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un año posterior a la fecha del nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado" (LCT, artículo 179).

La finalidad del descanso, que es amamantar al hijo, no podrá ser cumplida en la práctica cabalmente a menos que el establecimiento tenga una sala maternal en la que se encuentre el niño o la empleada tenga su domicilio cerca del trabajo, de manera que pueda retirarse del lugar y regresar después de haber amamantado a su hijo.
Por esta razón, es usual la acumulación de las dos pausas en una sola de una hora, en cuyo caso la trabajadora se retira una hora antes del trabajo o ingresa a éste una hora después de su horario de ingreso. El descanso es pago, por lo que la trabajadora cobrará el salario normal por la jornada completa. Pero el descanso no es compensable en dinero y, si la trabajadora no toma el respiro por lactancia, no podrá pedir una remuneración adicional, ni el pago de horas extras.
La ley establece que "en los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan" (LCT, artículo 179, párrafo segundo).
Pero la medida no fue reglamentada con relación a este tema. Ante esa omisión, algunas opiniones cubren el vacío normativo al considerar aplicable la reglamentación de un artículo de una ley anterior que fue derogado por la LCT (el decreto del 28/05/1925), que ordenó la Ley 11.317 de trabajo de mujeres y menores, donde se estableció que la sala maternal debía ser habilitada en el caso que el número de damas ocupadas, mayores de 18 años, fuera de 50 ó más.
En cambio, para otro criterio, la habilitación de la sala maternal y de la guardería no es exigible por no haber sido dictada la reglamentación de la LCT en esta materia.
Ese vacío normativo dificulta el cumplimiento de la finalidad práctica del descanso por lactancia por lo que resulta necesario que el tema sea reglamentado para despejar las controversias y completar la regulación del tema de las salas maternales y guarderías, en el que el legislador ha remitido a una reglamentación que está pendiente.

El descanso corresponde a la trabajadora que amamanta a su hijo. Sin embargo, en la doctrina algunas interpretaciones concluyen que igual derecho tiene la madre que da alimentación a su hijo por otros medios sustitutivos de la leche materna, ya que se considera que el cumplimiento de la finalidad normativa no está limitado al amamantamiento sino que es importante para el niño la presencia de la madre cuando sea alimentado en la forma expuesta.
La trabajadora es quien fija la oportunidad en que gozará el descanso al que se refiere la norma, pues su interés y el del niño debe prevalecer para cumplir la finalidad normativa, aunque la mujer deberá formular una opción estable para que quede definido cuándo tomará su descanso, de manera de permitir al empleador la adecuada organización del trabajo. Por lo tanto, corresponde a la mujer determinar la fecha de su descanso y esa manifestación deberá ser comunicada al empleador por escrito, a cuyo efecto, bastará la presentación de una nota dirigida al mismo.
Un tema no previsto, ni resuelto, expresamente por la norma se presenta en el caso de la trabajadora contratada a tiempo parcial. En esta modalidad contractual, la empleada se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras partes de la jornada habitual de la actividad (LCT, artículo 92 ter). Por ello, una trabajadora contratada para realizar una jornada de cuatro horas diarias está contratada a tiempo parcial.
En el caso de la maternidad de una contratada, se deberá determinar la extensión del descanso por lactancia que la ley fija de la manera expuesta.

¿Cuál será el descanso por lactancia que corresponde a la asalariada que cumple una jornada inferior a la habitual? La ley se refiere a dos descansos de media hora en el transcurso de la jornada de trabajo.
Si bien no aclara la jornada a la que se refiere, se debería interpretar que la duración de la pausa ha sido establecida con relación a la jornada legal de ocho horas diarias. Por lo tanto, en el supuesto de un contrato a tiempo parcial para el que fue pactada una jornada de cuatro horas diarias, correspondería que el descanso para lactancia fuera el proporcional de media hora.
La regla de la proporcionalidad es la adecuada para la solución de esta cuestión, pues aunque no haya precisión sobre la jornada mencionada en la ley, es lógico pensar que el legislador se refirió implícitamente a la jornada legal. De otra forma, si se aplicara literalmente la norma, para cualquier tipo de jornada, una trabajadora a tiempo completo dispondría de un descanso relativamente menor que una trabajadora a tiempo parcial.
El cumplimiento de este deber es importante para el desarrollo normal de la relación de trabajo, ya que el incumplimiento de la obligación del empleador de otorgar los descansos por lactancia, tiene gravedad suficiente como para justificar el despido indirecto de la trabajadora.

VIOLENCIA DE GENERO - DONDE PEDIR AYUDA

En la ciudad de Buenos Aires:
- Línea 137. Brigada Móvil de Atención a Víctimas de Violencia Familiar, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
- 0800-6668537 (Gobierno de la Ciudad).
- Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema. Lavalle 1250
- Asociación Civil La Casa del Encuentro. Av. Rivadavia 3917. 4982-2550 / 15-59384357.
- Lugar de Mujer. 4961-8081.
- Dignas de Ser. 4431-7315. En la provincia de Buenos Aires: Línea 911.
- Fundación Propuesta (Remedios de Escalada): 4241-9065

VIOLENCIA DE GENERO - COMO INFORMAR

El aumento de mujeres quemadas por sus parejas a partir del caso de Wanda Taddei nos interpela como periodistas. La muerte de Wanda tuvo una repercusión mediática como pocos femicidios han tenido en los últimos años. Pronto, los sitios que prestan ayuda a víctimas de violencia de género dieron cuenta de un fenómeno nuevo: muchas mujeres relataban asustadas que sus parejas o ex las amenazaban con quemarlas como a Wanda para “aleccionarlas” y “disciplinarlas”. Y los casos de mujeres incineradas crecieron exponencialmente (ver nota central). También es un hecho de la realidad que cada vez que en los medios se trata el problema de la violencia machista –especialmente en programas de televisión– y se ofrecen teléfonos o sitios donde pedir ayuda, las consultas para salir de relaciones de sometimiento aumentan. ¿Cómo informar entonces sobre estos casos?
Hablar de femicidio en lugar de crimen pasional –ninguna pasión justifica la violencia–, evitar el morbo al informar, desterrar mitos como que “la violencia de género solo afecta a familias pobres”, que “una buena esposa deben soportar todo por amor” y “si un novio te cela y te persigue, es porque te ama”, puede contribuir a desnaturalizar la violencia machista, un paso importante para combatirla y erradicarla. En ese aspecto podemos ayudar como comunicadores. El violento no se convierte en violento por escuchar o leer una noticia. El punto es cómo hablar del tema, qué enfoque darle. No seremos parte del problema de la violencia de género en la medida en que, como comunicadores, no nos quedemos en el detalle de cómo ocurrió un nuevo femicidio y podamos ponerlo en contexto, dando cuenta de que se trata de una consecuencia de la discriminación y la desigualdad entre varones y mujeres en la sociedad. En cambio, seremos parte del problema si representamos a las víctimas como responsables de la agresión, si nos preguntamos qué habrá hecho la mujer para provocar o causar la violencia; si excusamos al agresor porque “estaba obsesionado” o enamorado o celoso y cuando lo representamos como un loco, un monstruo o un psicópata mientras ignoramos la naturaleza estructural de la violencia contra las mujeres.

jueves, 16 de febrero de 2012

FEMINICIDIOS

La cifra es alarmante: 42 mujeres murieron quemadas en todo el país desde el emblemático caso de Wanda Taddei, la joven que fue rociada con alcohol y prendida fuego en febrero de 2010 presuntamente por su pareja, el ex baterista del grupo de rock Callejeros, Eduardo Vázquez.

Según estadísticas del Observatorio de Femicidios en Argentina "Adriana Marisel Zambrano", coordinado por la asociación civil "La casa del Encuentro", durante 2010 otras 13 mujeres murieron incineradas, en la mayoría de los casos por sus actuales o ex parejas.

En tanto, el número casi se triplicó en 2011, cuando 38 mujeres murieron en las mismas circunstancias.

Los casos se sucedieron casi sin pausa a partir de la muerte de Taddei (29) en su casa del barrio porteño de Mataderos, hecho que comenzará a ser ventilado en un juicio oral a partir del 28 de febrero este mes y por el que Vázquez puede ser condenado a prisión perpetua.

Si bien el músico siempre sostuvo que se trató de un accidente, peritajes realizados durante la investigación determinaron que roció a su mujer con alcohol y luego la prendió fuego con un encendedor.

Desde la ONG, precisaron que debido a la falta de datos oficiales, las estadísticas surgieron de un relevamiento de 120 medios de comunicación de todo el país.

Otros casos

El ataque a Adriana se suma a otros similares, algunos fatales, registrados en el último año en el Conurbano y la Capital Federal.

El 19 de enero pasado de 2011, Alejandra Mendieta sufrió graves quemaduras al prenderse fuego tras ser rociada con un líquido inflamable, en una casa de la localidad bonaerense de Cuartel V, en Moreno, y su ex pareja quedó detenido.

En septiembre de 2010, Roxana Butero murió en el Policlínico Bancario, de esta capital, a raíz de las graves quemaduras que sufrió cuando su esposo prendió fuego al auto en el que la había dejado encerrada en el partido de San Martín.

En diciembre de 2009 Alejandra Rodríguez, de 34 años, fue rociada con alcohol y quemada por su esposo, quien se oponía a finalizar la relación.

Ese mismo mes murió una joven de 22 años, madre de tres chicos, que sufrió graves quemaduras tras ser rociada con nafta por su pareja en una casa de Rafael Castillo, en La Matanza.

Otro caso que cobró notoriedad fue el de la joven embarazada Fátima Guadalupe Catán (24), quien el 18 de agosto de 2010 sufrió quemaduras en casi el 90 por ciento de su cuerpo en su casa de la localidad bonaerense de Villa Fiorito y murió cinco días después.

Su familia acusa al novio, pero la Justicia aún no ordenó su detención por una diferencia de criterio entre el juez y el fiscal de la causa.

martes, 14 de febrero de 2012

TRABAJADORA EMBARAZADA

En la actualidad, el ordenamiento laboral protege la situación de maternidad y de embarazo de las empleadas, con el objeto de evitar posibles conductas discriminatorias derivadas de su estado.

Tal es el caso del artículo 177 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), que garantiza a toda mujer en esa condición el derecho a la estabilidad en el empleo y establece que el mismo tendrá carácter de adquirido a partir del momento en que la trabajadora notifique su estado.

Por ese motivo, en caso de despido, se presume -salvo prueba en contrario- que fue por razones de maternidad o embarazo, siempre que fuese dispuesto dentro del plazo de siete meses y medio anteriores o posteriores a la fecha del parto.
Vale aclarar que esta presunción será viable siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar el embarazo, así como el del nacimiento.
Sin embargo, a pesar de la claridad de las normas, uno de los temas más debatidos en la Justicia y entre los especialistas es el de la ruptura del vínculo en período de prueba.
Esto se debe a que una de las excepciones al principio de indeterminación del plazo del contrato laboral es el que se produce durante los primeros 3 meses, a los fines de que el empleador verifique las aptitudes del trabajador en su puesto de trabajo.
De esta manera, si la empresa no llegara a quedar conforme con el rendimiento del dependiente, tiene la posibilidad de despedirlo sin causa y sin la obligación de indemnizarlo.
No obstante, las compañías deben ser cuidadosas al rescindir el vínculo durante el período de prueba de una empleada en tal condición, porque varios tribunales consideran que si la desvinculación se produce dentro de la etapa de prueba, pero con posterioridad a la comunicación de la situación de gravidez al empleador, no es necesario que la mujer acredite que se trató de una discriminación originada en su maternidad.
Esto se debe a que la dependiente en situación de gravidez tiene garantía de estabilidad en el empleo durante el tiempo de la gestación, cuya vulneración supone la configuración de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente demostrado.
Para que no se aplique dicha presunción, la firma deberá comprobar que el motivo del despido fue producto de su falta de aptitud o de otra causa no vinculada con el embarazo.

Comunicación y despido
En una reciente causa, la empresa decidió despedir a una empleada que estaba en período de prueba. Para ello, envió una carta documento donde informaba que decidía rescindir el vínculo laboral por "bajo rendimiento".
La empleada se presentó ante la Justicia para indicar que se trató de un despido discriminatorio, ya que ella previamente había informado su estado de gravidez. Así, pidió que se le pague la indemnización agravada de trece salarios.
La sentencia de primera instancia rechazó la demanda, que fue apelada ante la Cámara, donde los magistrados finalmente avalaron su petición.
Los jueces consideraron erróneo el fundamento, que se limitó a calcular si la fecha del despido estaba dentro o fuera del plazo de siete meses y medio anteriores al parto -previsto en el artículo 178 LCT-.

A ojos de los magistrados, el argumento llevó a desatender la calificación de la conducta discriminatoria que se configuró en el momento mismo del despido.
Para llegar a esta conclusión, los camaristas señalaron que la firma dispuso el despido alegando que la trabajadora estaba dentro del periodo de prueba, y que "no cumplía con las expectativas de la empresa centradas en su rendimiento laboral".
Luego remarcaron que esa notificación fue rechazada por la dependiente a través de una carta documento, en la que también dejó constancia de su embarazo.
En este contexto, los jueces señalaron que la firma "debería al menos haber producido pruebas que demostraran cuáles eran sus expectativas respecto del desempeño de la empleada, y que hubiera acreditado el incumplimiento de las mismas".
"En el caso se encuentra en juego una garantía de rango constitucional, como lo es la tutela de la mujer embarazada según lo dispuesto por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, y lo que surge de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo VII), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10), y fundamentalmente de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer", se lee en la sentencia.
En este punto, los jueces agregaron que "frente a un derecho de tal rango y nivel de garantía, la empresa se limitó a esgrimir que la dependiente se encontraba en periodo de prueba y que habría sido despedida en el curso del mismo por su bajo nivel de desempeño, pero no aportó prueba alguna que acredite esos extremos".
Por el contrario, la empleada efectivamente demostró que estaba embarazada en el momento en que ocurrieron los hechos.
Por estas razones, los jueces consideraron que el despido constituyó una conducta discriminatoria en perjuicio de la dependiente.
"Esto es lo que habilita la reparación pretendida, en tanto si bien la empresa está autorizada para despedir dentro del periodo de prueba, ello no la habilita para encubrir bajo dicho manto una conducta discriminatoria", concluyeron.
Por ello, hicieron lugar al reclamo y dieron lugar al incremento resarcitorio de trece salarios

miércoles, 1 de febrero de 2012

CONYUGUE SUPERSTITE - DERECHO DE HABITACION

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ratificó la procedencia del reconocimiento del derecho real de habitación al cónyuge supérstite sobre la vivienda que fuera sede del hogar conyugal, ante la inexistencia de pruebas que acrediten que el inmueble excede sus necesidades personales.

En la causa “A., A. A. s/ Sucesión testamentaria”, los legatarios apelaron la resolución dictada por el juez de grado que hizo lugar a la pretensión de la cónyuge supérstite y le reconoció el derecho real de habitación sobre un inmueble de esta ciudad, con sustento en el artículo 3573 bis del Código Civil.

Al analizar el recurso presentado, los jueces de la Sala G explicaron que “la controversia respecto de la procedencia del derecho real de habitación viudal reclamado en autos se circunscribe al valor del inmueble, el cual a criterio de los apelantes supera la esfera de admisibilidad que demarca el art. 3573 bis del Código Civil”.

Señalado lo anterior, los magistrados  señalaron que “es preciso señalar que se trata de un verdadero derecho real de habitación regido, en lo no previsto de modo particular por el citado art. 3573 bis, por las normas pertinentes de la ley sustantiva, por tanto, es especial por su origen, finalidad y caracteres”.

A ello, agregaron que “si se recuerda que las cargas que soporta el dominio son excepcionales, con la consecuente presunción de que aquél es libre de ellas en caso de incertidumbre, la habitación considerada como un desmembramiento del dominio tiene ribetes singulares, de allí que el derecho reconocido al cónyuge supérstite con mayor razón participa del carácter de excepción”, agregando que “todo titubeo en lo que a la configuración de los presupuestos de procedencia del derecho de habitación viudal se refiere, remiten a una hermenéutica con sentido adverso a la pretensión del cónyuge”.

En la sentencia del 11 de octubre del presente año, los jueces resolvieron que “no se aprecia en la especie una actividad recursiva eficiente en los términos del art. 265 del Código Procesal, puesto que la afirmación que los impugnantes realizan acerca del valor de las propiedades en la zona en la actualidad es meramente conjetural”, a la vez que “tampoco se ha acreditado en autos, que por las características del inmueble y condiciones personales de la habitadora, el bien exceda sus necesidades personales”.

Al confirmar el pronunciamiento apelado, la mencionada Sala concluyó que “los presupuestos de admisibilidad se encuentran reunidos y no existe probado motivo alguno que conduzca a presumir la irrazonabilidad de la aceptación del amparo legal a la viuda, que acertadamente decidió el juez de grado”, por lo que confirmaron el pronunciamiento apelado.

MENORES - INCAPACES DEFENSA LEGAL

Los niños, niñas y adolescentes internados en hospitales psiquiátricos o en institutos de menores de la ciudad de Buenos Aires contarán, a partir del mes próximo, con la asistencia de un equipo de abogados, creado por la Asesoría General Tutelar (AGT) porteña. Este nuevo cuerpo de letrados, que atenderá a todas aquellas personas menores de edad que requieran asesoramiento jurídico, representará “el punto de vista” de los niños, niñas y adolescentes, a diferencia de la función que tienen los asesores tutelares de menores que “dictaminan según lo que ellos entienden más conveniente para el niño”, según explican en la AGT.
La resolución 210/2011 firmada en diciembre pasado por la asesora general tutelar, Laura Musa, contempla que el nuevo equipo de profesionales especializados en derechos de la infancia y adolescencia, en todos los casos, deberá “efectuar la defensa técnica de los derechos y garantías reconocidos por el ordenamiento jurídico vigente, con absoluta observancia de la voluntad del niño, niña y adolescente”. Se pondrá en marcha a partir del 1º de febrero, en principio, como una experiencia piloto.
La iniciativa tiene fundamento tanto en la Convención de los Derechos del Niño, con jerarquía constitucional en el país, como en la Ley Nº 26.061 de Protección Integral (sancionada en 2005) y en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que establecen –debido a la garantía del debido proceso– “el derecho de los niños y niñas a ser oídos y asistidos jurídicamente por un letrado especializado en niñez y adolescencia, desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo”.
En diálogo con Página/12, Musa explicó que los asesores tutelares trabajan “en el monitoreo, control e interpelación de políticas públicas para verificar que los derechos de los menores de edad no sean vulnerados”. Aclaró que desde la institución “verifican la legalidad de todo el proceso judicial”.
“Los jueces nos envían, por ejemplo, un expediente de un menor con algún problema familiar o que tiene sus facultades mentales afectadas, para que lo revisemos y, así, evaluemos los pasos a seguir; momento en que nos damos cuenta de que el chico no cuenta con un abogado que lo represente”, explicó Musa.
En la AGT ilustran con ejemplos la diferencia entre la intervención del asesor tutelar (también llamado defensor de menores) y el abogado particular del niño. Ponen el caso de un chico institucionalizado por una situación de desamparo, quien pretende egresar para vivir con su hermana, que ya es mayor de edad. Su abogada lo representó en esa demanda. El asesor tutelar consideró más pertinente que el niño sea entregado en adopción. Al resolver, la jueza hizo lugar al pedido de la abogada del niño.
Hasta ahora “el gobierno porteño contrataba a algunas organizaciones sociales que presentaban a un abogado que atendiera el caso del menor. Esto se burocratizó mucho y, por lo general, los letrados se presentan, pero las audiencias no continúan y no hay un seguimiento personalizado del caso”, afirmó la asesora tutelar.
La titular de la Asesoría señaló que “con esta nueva herramienta de la Justicia se cumplimentará a partir del próximo mes el derecho de niños, niñas y adolescentes a ser oídos, a expresar su opinión libremente, a contar con asistencia jurídica y a impugnar la legalidad de la privación de su libertad. En definitiva, a ser considerados sujetos de derecho”.
“En el caso de los niños afectados mentalmente, el trabajo del equipo jurídico especializado comenzará con una entrevista del abogado con el niño o adolescente internado y el equipo tratante, para evaluar si se cumple con los requisitos de la Ley de Salud Mental para que se lleve adelante una internación involuntaria, si existe un riesgo inminente certificado por los equipos multidisciplinarios”, dijo a este diario Gabriela Spinelli, abogada y coordinadora del área de Salud Mental y Derechos Humanos de la Asesoría.
Entre los derechos garantizados por la Ley Nacional de Salud Mental Nº 26.657, “la persona internada en forma involuntaria tiene derecho a designar un abogado y si no lo hiciera, el Estado deberá proporcionarle uno desde el momento de la internación”. Spinelli comentó que “la labor del grupo de abogados concluirá cuando la persona sea externada”.
Por este motivo, Musa cree imprescindible “dotar a los más vulnerados por su salud mental o a menores de edad institucionalizados, de una voz activa en su expediente”. A partir de la designación de un abogado, “el representado generará un vínculo de confianza con su defensor, lo que le permitirá al chico recurrir a él frente a cualquier decisión que lo afecte y a participar, de forma activa, en todo el procedimiento”, concluyó.